申军：透视中国NFT数字作品侵权第一案

文/ 申军 

目次

一、导语和基本概念

二、对判决内容的评析

三、对相涉议题的探讨

四、结语

导语和基本概念

2022年4月20日，就原告某文化创意公司诉被告某科技公司侵害作品信息网络传播权一案，杭州互联网法院当庭判定被告删除涉案交易平台上发布的NFT数字作品，并赔付原告相关经济损失及合理费用。该法院也就涉案平台的属性及责任认定阐明了看法。由于本案所涉的NFT元素近年来备受全球关注，因此相关判决甫出，即引发了国内学界和业界的不少讨论。笔者从法国法和欧盟法的视角出发，试就本案相关判决内容发表评析，对所涉的一些法律议题予以探讨，以期抛砖引玉。

从技术角度而言，NFT(non fongible token，独份代币、不可替换代币或非同质代币)是一行由数字和字母构成、由智能合约生成的代码，对应着加密学规则，被记录在区块链上，可被识别与溯源，但难以篡改，独一无二。NFT可被用于验证其所代表的数字文档的真实性。该数字文档由元数据构成，是相应的数字作品之载体，由合约编码中所包含的一个统一资源定位符(URL地址)所参照，被存储于合约和区块链之外。相关文档可以显现由字符描述的作品特性，不能被编码的图像、音频、视频等内容，则需由元数据中所含的另一个URL地址通过链外服务器读取。NFT 被存储在区块链上的数字钱包软件中，与后者对应的一个地址相连; 该地址的持有者可将NFT向链上的其它地址转让，从而实现NFT的流通。

对判决内容的评析

纵观本案判决的主要内容，首先，法院确认涉案作品是受《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。其次，法院确认某文化创意公司作为本案原告的适格性。再次，法院认定用户在涉案平台上交易NFT数字作品的行为，侵害了原告作品的信息网络传播权。最后，法院认定涉案平台是新型网络服务提供者，其未尽到相关的注意和审查义务，对用户实施的侵害行为未能及时采取有效措施，故而作为平台经营者的被告应承担相应的帮助侵权责任。以下笔者结合NFT的特质，对相关内容逐一做出评析。

其一，案涉作品被法院认定为中国著作权法保护的美术作品。从法国法的角度来看，该作品是某知名漫画家在纸质载体上创作的手绘漫画，在老虎的造型描绘上具有独创性，体现了作者的人格印记，属于法国知识产权法典中所说的精神作品(œuvre d'esprit)，依法受到著作者权(droit d'auteur，英美法国家称之为copyright/版权)之保护。因此，作者可以依法享有著作者权的财产性权利，即复制权(droit de reproduction)和向公众传播权(droit de représentation)，可以独家授权或禁止他人对其作品的利用。

依此原则，即便该作品的载体被人购得，买家也不因此拥有对作品的复制权和向公众传播权，除非其与作者签署了著作者权转让合约，明确了相关权利内容的让与。如果合约中只是转让复制权，并不代表向公众传播权也被转让，反之亦然。值得补充的是，前述财产性权利还包括追及权(droit de suite，英美法国家称之为resale right /再售权)，以赋予图像艺术和造型艺术的著作权者在作品后续交易中按照既定比例获酬的权利; 实践中，该权利在有涉NFT的作品交易中可在智能合约中设定。

其二，法院认定，在与漫画作者签订了《著作权授权许可使用合同》后，本案原告作为涉案作品独占性被许可人，依法享有诉权。因此可以推断出，原告与作者在2021年3月签署的许可合约所指的某系列作品，涵括了后者在签署协议时尚未创造的作品，比如，其于同年12月16日在某社交平台上发布的涉案作品。对此作品产生的著作权财产性权利的纠纷——更确切地说，是被控未获授权的网络用户就涉案漫画作品发售NFT数字作品的纠纷，法院认为原告作为被许可人依法享有维权权利。

就法国法而言，该国知识产权法典第131-1条规定，对未来作品的整体转让是无效的。因此，一个作者不能全盘转让其将在未来创作的所有作品，否则转让合约不具法律效力。据此，无效合约的一方当事人不能享有相关诉权。此点规定与中国法明显不同。另外，本案涉及的是相关著作权财产性权利的许可使用，而非权利转让。

这意味着，授权许可仅仅导致一种或数种财产性权利的独占性使用权，即授权作为被许可人的原告行使针对作品的复制权、发行权和信息网络传播权等; 后者不是这些权利的持有者。而对于涉及著作者权的相关诉讼(以下会被谈及)，法国法在原则上仅支持著作者权受让人、而非被许可人行使诉权。

此外，法院支持原告对涉及NFT数字作品纠纷案依法享有诉权，这说明，法院认为相关合约所规定的财产性权利也包括了原告可对所涉作品进行NFT形式的开发权。此点在法国法下值得探讨。依照法国知识产权法典第131-3条的规定，著作者权转让合约中应该明确每项被转让权利的具体内容，界定相关权利的开发范围（利用的方式、目的、区域和期限）。

因此，在法国的法律实践中，若有当事人拟对一件受著作者权保护的既有作品进行NFT形式的利用，律师会建议相涉双方签署一份针对作品复制权和向公众传播权的转让合约，其中明确覆盖发行和销售NFT的具体内容，并且阐明可在互联网、虚拟空间乃至元宇宙中对作品进行和NFT有关的开发，以尽可能避免日后出现知识产权方面的纠纷。值得指出的是，本案所涉授权许可合约的适用范围是全球，该项说法通常意味着物理世界中的全球各地，被惯常理解为包括互联网，但并不必然包括虚拟世界或元宇宙。

可资补充的是，本案原告没有起诉被法院认定实施了侵害行为的网络用户，而是起诉了经营相关交易平台的被告某科技公司。这可能是因为，在实践中确认一个网络用户的身份并非易事(该用户身份在本案审理中始由被告披露)，尤其是在涉及使用区块链技术的数字交易平台上，用户可以采取假名或匿名行事。据悉本案中铸造/发行NFT的区块链是以太链侧链，属于联盟链，因此相关的用户识别相较一般意义上的公链用户来说难度会小一些。

其三，在判定经营涉案平台的被告的责任之前，法院认定网络用户未经原告许可通过平台交易NFT数字作品的行为，是对原告作品的信息网络传播权的侵害。从法国法的角度来看，用户向被告经营的NFT数字作品交易平台上传其电脑中存储的相关作品(本案中是经过数字化处理的漫画作品复制件)，实际上构成了对于原作品的复制。在涉案平台上针对该复制件铸造NFT，并在其上发布与之有关的数字作品，则构成了向公众传播的行为。

上述的作品复制及传播行为，其实施者需要事先得到作品著作权者(作者或其权利承继者)的明确授权，否则无疑会侵害相关著作权者的合法权益，将构成法国知识产权法中所称的伪造/赝造(contrefaçon)行为，相关当事人可以受到民事或刑事制裁。实际上，如果没有与NFT相连的作品之权利转让或许可，没有明确授权受让人或被许可人出于商业目的复制、下载和散播作品，针对受到著作者权保护的作品创立NFT，即构成伪造。

因此可见，NFT在交易平台的铸造和发售，在中法两国均被视为构成了作品的复制与传播。不同之处在于，中国法将未经授权的相关行为定性为是对原告(可行使的)作品的信息网络传播权的侵害，法国法则将相关行为视为伪造。在法国有权提起伪造之讼的人是自然人作者、已故作者的继承人、著作者权财产性权利转让后的所有者，但原则上不包括持有受保护作品的使用许可的人。

值得一提的是，根据判决书，法院认为NFT数字作品的铸造者(出售者)不仅应该是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。这实际上提出了谁有权发行NFT及/或相关数字作品的问题。

从法国法的角度来看，首先，原作品的作者及权利继受者作为精神权利和财产权利的持有者，无疑对相关作品享有无可争议的商业开发权，包括以NFT形式发售其作品，除非其将相关财产性权利以独占性方式转让给了第三人。其次，与著作权者签署了相关财产性权利转让合约(其中明确授权开发NFT)的人，包括拥有作品载体的人，也可以发行NFT，而是否拥有作品复制件似不重要。依照笔者的看法，虽然中法两国的相关法律规定基本相似，但本案判决书所强调的是NFT铸造者应是作品复制件的所有者，因此法院关注被定性为数字商品的NFT数字作品的转让甚于NFT本身的转让。

那么，依照法国法，本案原告是否也享有发售NFT的权利呢？从本案透露的情况看，笔者认为并不理所当然。原告仅仅是独占性授权使用许可的被许可人，如果相关合约中并未明确其有权对相涉作品进行与NFT有关的作品开发，那么其能够合法无虞地发行NFT自会启人疑窦。

其四，关于被告经营的涉案平台的性质认定，法院认定是网络服务提供者，而非内容提供者，并据此按照相关标准认定被告有帮助侵权过错，应该对内容上传者负有更高的注意义务。

从欧盟法的角度来看，编号2019/770的欧盟单一数字市场著作者权和邻接权指令(简称欧盟版权指令)引入了在线内容分享服务提供者的概念。该指令的部分条款在法国被转化为编号2021-580的政府法令。依据以此新设的法国知识产权法典第137-1条的规定，在线内容分享服务提供者是指向公众提供在线传播服务的人; 其主要目标(或之一)是储存和向公众开放由其用户上传的、大量的受著作者权保护的作品或其它受保护的物件，并以直接或间接获利为目的组织和推进此服务。评估前述作品或物件是否具备大量性，会特别考虑相关上传内容的文档数目、上传作品的形式和服务的受众。

同一法典第137-2条规定，通过开放由用户上传的受著作者权保护的作品，在线内容分享服务提供者实现了一项向公众传播作品的行为，为此其需要获得相关著作权者的授权。否则，此类服务提供者须对未经授权地利用受保护作品的行为承担责任，除非其已为获得相关授权付出了最好的努力，并已尽力确保不再在平台上提供相关作品，以及在收到权利持有者的告知之后，迅速做出反应，以冻结相涉作品的获取通道或是从其服务中撤回相关内容，并已尽力防止它们在未来再被上传。

结合本案来看，被告经营的涉案平台从事NFT数字作品的交易，因此这会不可避免地存储受著作者权保护的作品。如果相关作品的数量众多，则或会符合法国法所规定的在线内容分享服务提供者的定义。如是，为了实现对相关作品向公众的传播，相涉平台需要事先获得著作权者的授权，否则就会构成法国法所禁止的赝造行为。显而易见，本案中的平台未获相关作品著作权者的授权，并且未能在知道也应当知道用户的不法行为后，及时采取有效的制止措施，因此担责的可能性很大。

此外，涉案平台的经营活动无疑是以获利为目的: 其会根据作品本身的IP价值等推荐NFT作品，这可被视为旨在间接获利，因为此举的目的是为了增大作品成交率，从而获得交易酬劳; 其在用户服务协议中规定从相涉作品在一级市场和二级市场的销售中按照预设比例抽取佣金，是为直接的营利方式。由此看来，本案中被告经营的平台很有可能受到欧盟版权指令及法国知识产权法典有关规定的约束。

对相涉议题的探讨

在对本案判决书的主要认定内容进行评析之外，笔者拟对NFT的法律性质、购买者的权益、智能合约的运用等议题予以简要探讨。

NFT针对的是作品的数字副本/复制件，不论作品本质上是实物的还是数字的。本案中的漫画作品为作者所手绘，是实物作品而非数字作品，因此涉案平台的用户所上传的是作品的数字格式版本的复制件，故而是相关复制件被NFT化，而非漫画作品本身。

NFT是得以进入其所代表的特定数字文档的手段，意味着排他性读取相关文档所包含的数字作品的权利。藉由将其具象化的一个独一无二的标识符，NFT可以验证相涉作品的数字复制件的唯一性，因此接近于验证实物作品的真实性证书。反之，NFT本身不足以保证其铸造者就是作品的作者或权利承继人。实践中，NFT 的发行者不乏是作者以外的第三人。不过，当其藉由智能合约规定了著作者权财产性权利的转让或许可，NFT可以便于佐证著作者权由谁持有的事实。

关于本案中NFT的性质，判决书中仅提到非同质权益凭证。权益的内涵是什么，法院并未阐明。可以想见的是，如果一枚NFT仅仅是为了验证所代表的数字文档的真实性，阐明文档所承载的作品的来源、作者的身份、姓名等信息，而未在相关的智能合约中赋予NFT持有者的权益，比如能够因此获取一定的产品或服务，那么其仅仅是类似于一份真实性证书。

目前法国法中尚无对于NFT的规制，法律定性未被明确。依照笔者的看法，本案中的NFT，从民法的角度而言，或许可被类比为所售物品的附件，连同它所代表的数字文档一起被交付给购买者，就像销售赛马时所附的相关原产地和品种的纸质证书一样。从知识产权法角度而言，它的创制乃是诉诸一项信息技术手段，缺乏任何的原创性，不属于带有作者的人格标记，因此不能被类似为一件受到著作者权保护的精神作品。本案中它也不是漫画作品的载体，因为仅是提供了一个与作品相连的加密链接，而非一个实物的或数字形式的作品的载体。从金融法的角度而言，它没有反映出任何的金融权益，不能被类比为法国货币与金融法典中规定的数字资产中的数字代币。

另外，NFT的购买者究竟拥有什么权利，也值得阐明。依照笔者的看法，购买NFT，意味着购买者有资格主张对相关作品数字化复制品载体的所有权，但并不堂而皇之地成为作品载体的持有者，除非在铸造NFT之时，相关智能合约明确规定了有关载体的转让。购买NFT，仅仅意味着持有者拥有与NFT有关的权利，这些权利可由与其有关的智能合约预先设定，比如约定NFT的购买伴有著作者权的转让或许可。同样，除非相关智能合约已有规定，购买NFT并不意味着购买者有权开发相涉作品的数字副本或作品本身。

本案中，法院认定购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。这可被解读为，法院更多强调的是有涉NFT元素作品数字形式复制件的流通，购买者获得的是对相关复制件的所有权/财产权，但并不能因此被许可以复制、传播等方式使用相关的数字财产，购买行为不意味着一项著作者权的转让或授权许可。

可资留意的是，法院未就本案论及智能合约在NFT数字作品交易中的作用，这可能是因为其对涉案作品NFT适用的智能合约内容缺乏了解(被告认为无义务披露)。实际上，在NFT的创设流程中，作者完全有权决定是否将其对作品的著作者权和NFT一并转让; 此点可在智能合约的相关规定中予以落实，并通过履行相关法定手续予以达成。因此，如果智能合约中列有著作者权转让的条款，购买者完全可以获得一项著作权权益，而不仅仅限于对作品复制件的财产权益。

毋庸置疑的是，鉴于NFT的技术中立性以及其与智能合约的关联性，至少从理论上讲，相关合约可以约定NFT的交易条件、商业或非商业用途、所涉作品著作者权的全部或部分转让、所涉作品载体的转让，等等，故而可以赋予其持有者/购买者这样或那样的权利。这些权利所对应或涉及的法律规定，比如知识产权法、合同法、民法等，可以适用于NFT的创立和流通。

本案判决书还涉及到NFT的销毁问题。法院对此采取的是事后处置的机制，即将相关NFT打入所谓的地址黑洞。事实上，相关当事人同样可在智能合约中约定，在一定情况出现时，NFT会被自动销毁。比如，一俟出现与NFT数字作品有关的著作者权争议时，NFT对应的加密钱包的私钥就会失效，NFT也会因此永久灭失。在笔者看来，若不利用智能合约在NFT的铸造与转让过程中可以发挥的作用，包括智能合约可以体现NFT交易双方意思自治的功能性，NFT就会沦为一个电子防伪标识码的2.0版，不能体现相关技术的新锐性。

值得指出的是，笔者不清楚本案有涉NFT的智能合约的具体内容。依照判决书中的信息，该合约内容是由涉案平台提供，而非NFT发售者制定。由此也可推断出，如果合约规定作者拥有类似于法国法规定的追及权，并且在NFT转让时相关作品的复制权及/或传播权也将被转让，涉案平台自然需要确认NFT的铸造者/转让者应该拥有相关的著作者权，故而相关确认不能仅限于查询所传作品是否已在其它平台铸造的信息。

结 语

综上所述，在缺乏既有判例作为参考的情况下，藉由涉案NFT数字作品的发售引发的侵权事宜，杭州互联网法院就NFT、NFT数字作品、NFT数字交易平台等多个议题进行了开创性的探究，可堪借鉴，亦有可受检视之处。从法国法和欧盟法的视角来看待和分析此案的判决，也或会激发国内实务界和学术界对NFT法律领域的持续探索。

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*申军，法国执业律师，主要业务领域为金融、公司、并购、跨境投资及国际商事合同; 深耕数字经济领域的新兴法律实务(数据、区块链与数字资产、人工智能与算法、网络平台、数字领域知识产权等)。工作语言为中文、法文和英文。里昂第三大学商事法博士(法国与美国金融市场法之比较研究)、商事法硕士、企业管理学士，墨尔本大学银行法与金融法硕士，华东政法学院法学学士。获颁Édouard Lambert比较法研究所英国法文凭和美国法文凭。*

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